Bien
jurídico protegido
Una
cuestión primordial al estudiar un
hecho delictivo es delimitar el bien jurídico
que se protege, para ello habrá de
recurrirse a la configuración y contenido
de la norma encargada de su protección.
En
el caso concreto, el artículo 186
del Código Penal español se
encuentra ubicado en el Título VIII,
“Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales7”,
Capítulo IV, De los delitos de exhibicionismo
y provocación sexual”, en esta
disposición normativa se mantiene
la versión “más grave”
del fenómeno pornográfico
que es la que involucra a los menores de
edad8 y a los
incapaces9,
acotando sus límites a una modalidad
que genera consenso sobre la necesidad de
la tutela penal10. Por
lo tanto, la relevancia típica deriva
del hecho de que un menor o incapaz resulte
implicado en una conducta de naturaleza
sexual.
La
doctrina española no ha sido pacífica
en el momento de individualizar el bien
jurídico protegido por este artículo,
así Díez Ripollés11;
sostiene que el objeto de tutela es la libertad
sexual, entendida como el derecho de toda
persona de ejercer la actividad sexual en
libertad, de ahí que se exija prohibir
todo tipo de conductas sexuales respecto
a personas que desde un principio se sabe
que van a quedar insertas en una situación
carente de libertad; o, como indica Orts
Berenguer “es la posibilidad de elegir
y practicar la opción sexual preferida
en cada momento y por la de utilizar y servirse
del propio cuerpo en este orden de cosas,
de donde derivan las de escoger compañero,
con su consentimiento por descontado y rechazar
proposiciones no deseadas y, con más
motivo, la de repeler eventuales ataques”12
. Sin embargo, el principal inconveniente
que plantea esta concepción, es el
relativo a que en el caso de los menores
e incapaces difícilmente se podrá
proteger su libertad sexual ya que no la
pueden ejercer efectivamente, ya sea porque
carecen de los presupuestos volitivos para
ello, o porque aunque los posean jurídicamente
no se les reconoce.
Lo
que ha llevado a otros autores a cifrar
el bien jurídico en la “indemnidad
o intangibilidad sexual”13
del menor o incapaz, concibiéndolo
como un bien autónomo y diferenciado
de la libertad sexual que, en definitiva
consiste en el derecho de estos sujetos
a estar libres de cualquier daño
de orden sexual14, debido
a las cualidades o situación en la
que se encuentran, por ello se sostiene
que deben permanecer completamente al margen
de experiencias sexuales15.
Empero, como acertadamente señala
Orts Berenguer, el derecho a estar libres
de cualquier daño de orden sexual
es un derecho que toda persona tiene y,
por lo tanto; carece de aptitud para individualizar
el bien jurídico.
Frente
a estas posturas otros autores sostienen
que el bien jurídico protegido en
el artículo 186 es el “bienestar
psíquico” del menor o
el incapaz, esto es, el derecho a un desarrollo
y una formación adecuados, libres
de injerencias extrañas a sus intereses,
y a un adecuado proceso de socialización16.
Postura con la que coincidimos en virtud
de que como lo hemos indicado a los menores
e incapaces no se les reconoce autodeterminación
sexual, porque se presume que carecen de
la formación y madurez suficiente;
en consecuencia lo que realmente está
tutelando el tipo penal en comento, es el
derecho que tienen los menores e incapaces
a no sufrir interferencias en su proceso
de formación, y no la libertad sexual
como lo ha sostenido algún sector
doctrinal; pues les está vedado –o
cuando menos limitado- el ejercicio de su
sexualidad17. En otras
palabras se tutela que sus procesos de formación
sexual y de socialización no se vean
afectados por las conductas provocadoras,
esto es; que el descubrimiento, conocimiento,
aprendizaje y ejercicio de la sexualidad
tengan lugar conforme a su interés,
sin interferencias extrañas a éste
ni traumáticas para ellos, y en el
momento o en los momentos en que les convenga18.
Una vez sentado lo anterior, procederemos
al análisis de la conducta típica.
