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Introducción

En México se ha desatado un Debate nacional sobre el uso de la marihuana,¹ que se detona a partir de una decisión jurisdiccional. Para entender la situación debemos mencionar que la Encuesta Nacional de Adiciones del 2011, afirma que la mariguana se mantiene como la sustancia ilegal de mayor consumo con una prevalencia de 1.2%, y con relación al 2008, no hubo un incremento estadísticamente significativo en la población general, pero sí en los hombres en quienes el consumo pasó de 1.7% a 2.2%. En el caso de las mujeres la prevalencia fue de 0.3% (Comisión Nacional Contra las Adicciones, 2016).

El “Programa de Acción Específico. Prevención y Atención Integral de las Adicciones 2013-2018” de la Comisión Nacional contra las Adicciones, “con base en información que aporta el Observatorio Mexicano de Tabaco, Alcohol y Otras Drogas” (2015), afirma que: “la gravedad del consumo de estas drogas se centra en los graves daños que generan en la salud individual, con severas implicaciones para los familiares de los consumidores, la comunidad y la sociedad en general, en tanto que se asocia con mayor énfasis a problemas de inseguridad y violencia”; y advierte que: “La mariguana se mantiene como la droga ilícita con mayor prevalencia de consumo ‘en el último año’ (2.2%) en 2011”. Además destaca que en 2011 el número total de personas con dependencia a otras drogas (incluida la mariguana) fue de 550,000. De éstas, los hombres representan el 1.3% y las mujeres el 0.2%, el 98.5% restante se relaciona con problemas de alcoholismo y tabaquismo (Idem.).

Si estimamos estas cifras como correctas, con datos del Banco Mundial (2015) podemos destacar que México en 2011 tenía 120.365.271 habitantes. Así, el total de “consumidores” de todas las drogas (incluida la mariguana) constituye sólo el 0.46% de la población del país. En este contexto debemos formularnos algunas preguntas: ¿Cómo se dispara un debate “nacional” sobre un problema que estadísticamente parece insignificante? ¿Cómo impactan las decisiones jurisdiccionales en el diseño de políticas? ¿Existen bases jurídicas sólidas para permitir el llamado “uso recreativo de la mariguana”? ¿Cuáles son las implicaciones futuras de este tema?

La Cannabis sativa, indica y ruderalis

Según Peláez Gómez (1996), la variedad de la que se elabora la droga es la Cannabis indica, de la que se extrae mariguana y hachís, y sostiene que “el consumo tiene consecuencias lamentables para los individuos y para los medios familiar y social”. Sin embargo, existen tres variedades de cannabis: la sativa, la indica, y la ruderalis.² Pero el tema no se cierra con esos aspectos. El uso de esta planta tiene una dimensión cultural, recreativa, fuente de inspiración e, inclusive, un uso religioso (HashMarihuana & HempMuseum), lo que pone en evidencia la complejidad de los debates asociados con ella.

La Comisión Nacional para la Prevención de las Adicciones sostiene que la mariguana es producida a partir de la planta Cannabis sativa, que se usa en cigarros, en resina como hachís o aceite de cannabis. Además, menciona que su ingrediente activo es el delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), pero que la planta contiene al menos 489 componentes químicos de los cuales 70 también son cannabinoides. También destaca los daños a la salud y sociales (CNCA, 2016).³

El amparo en revisión 237/2014

Los argumentos sobre los daños que provoca la mariguana fueron severamente cuestionados el 4 de noviembre de 2015, cuando la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión 237/2014.⁴ Su trascendencia se relaciona con la visión de ese tribunal constitucional en dos temas de la agenda pública que se han engarzado en México: los derechos humanos y el consumo “lúdico” de Cannabis.

La decisión de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se orienta a partir de una metodología en la que se explica el marco regulatorio de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas derivado de la Ley General de Salud. Asimismo, se determina la incidencia de la medida legislativa impugnada en el contenido prima facie del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y se realiza la prueba de proporcionalidad.

Para ello, estudian los artículos 3°, fracción XXI y XXII, 194, 234, 235, 237, 238, 247, 248, 249, 368, 478 y 479 de la Ley General de Salud, y el 44 del Reglamento de Insumos para la Salud, destacando que las “normas impugnadas” comportan un “sistema de prohibiciones administrativas”, que: “constituye un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para poder estar en posibilidad de llevar a cabo el autoconsumo de marihuana (siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etc.)” (ZALDÍVAR LELO DE LARREA, 2014).


Paralelamente, al analizar la excluyente de responsabilidad contenida en los artículos 478 y 479 de la Ley General de Salud, que impide al Ministerio Público ejercer acción penal en contra de quien posea hasta 5 gramos de marihuana, advierten la existencia de un “sistema punitivo”, que: “no forma parte del ‘sistema de prohibiciones administrativas’ […] previsto en la Ley General de Salud y en el Código Penal Federal” (Idem.). Sin embargo, no lo consideran relevante porque los quejosos sólo impugnaron el “sistema de prohibiciones administrativas”. Esa extraña delimitación entre “sistema de prohibiciones administrativas” y “sistema punitivo”, ignora la presencia de tipos penales en normas administrativas y la necesidad de hermenéuticas “armónicas e integrales”, esto es, que un sistema no se puede entender sin el otro.

También impacta en la sentencia la delimitación arbitraria que ubica a los derechos invocados por los quejosos como vulnerados, en el ámbito del “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, ya que supliendo la deficiencia de la queja, se destaca: “a pesar de que argumentan vulneraciones a los derechos de identidad personal, propia imagen, privacidad y dignidad humana, esta Primera Sala considera que todas éstas quedan comprendidas en el derecho al libre desarrollo de la personalidad” (Idem.).

Otro aspecto consiste en el argumento de que la constitución mexicana otorga una amplia protección a la autonomía de las personas, porque ignora la dimensión social de nuestro constitucionalismo, que se traduce en ideas como: el goce de ciertos bienes que son indispensables para la elección y materialización de los planes de vida que los individuos se proponen, y que los derechos fundamentales tienen la función de atrincherar esos bienes, indispensables para la elección y materialización de los planes de vida. Así, la Primera Sala destaca: “el bien más genérico que se requiere para garantizar la autonomía de las personas es precisamente la libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros” (Idem.). Sin embargo, quizá si se hubiera argumentado desde el contexto de las restricciones que el derecho impone la libertad individual, como se destaca en el aforismo: “todo lo que no está prohibido está permitido”, o partir de la “teoría de la esferas jurídicas”, el resultado posiblemente hubiera sido distinto.

El sesgo individualista de la sentencia, se advierte de la construcción del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que “brinda protección a un ‘área residual de libertad’ que no se encuentra cubierta por las otras libertades públicas y estos derechos fundamentales protegen la libertad de actuación humana de ciertos ‘espacios vitales’” (Idem.), para concluir que “cuando un determinado ‘espacio vital’ es intervenido a través de un medida estatal y no se encuentra expresamente protegido por un derecho de libertad específico, las personas pueden invocar la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Ese derecho comporta “un rechazo radical de la siempre presente tentación del paternalismo del Estado”, porque se afirma que cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses (Idem.).

Citan sus precedentes y afirman que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental que deriva del derecho a la dignidad, que a su vez está previsto en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.⁵ Además, destacan: “la libertad ‘indefinida’ que es tutelada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad complementa las otras libertades más específicas […], puesto que su función es salvaguardar la ‘esfera personal’ que no se encuentra protegida por las libertades más tradicionales y concretas (ZALDÍVAR LELO DE LARREA, 2014).

Afirman que:

…los recurrentes argumentan que el libre desarrollo de la personalidad da cobertura a la decisión de consumir marihuana para fines lúdicos y, en consecuencia, también a todas las acciones necesarias para poder estar en posibilidad de llevar a cabo el autoconsumo (siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etc.)…

A lo que contestan:

…esta Primera Sala entiende que efectivamente el derecho fundamental en cuestión permite prima facie que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que también permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección.

Continúan argumentando que:

…la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal que debe estar protegida por la Constitución. Esa elección puede incluir, como ocurre en el presente caso, la ingesta o el consumo de sustancias que produzcan experiencias que en algún sentido “afecten” los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona.

Así, sostienen: “esta Primera Sala está en posición de concluir que los artículos de dicho ordenamiento [Ley General de Salud] efectivamente inciden en el contenido prima facie del derecho fundamental” (Idem.), aunque aclaran que ese derecho no tiene carácter definitivo.

En el análisis del sistema de prohibiciones administrativas, afirman que el legislador “consideró necesario prohibir la autorización administrativa para la realización de toda actividad relacionada con la marihuana en atención a los efectos nocivos asociados a dicho producto en la ‘salud’ y el ‘orden público’”. En su opinión, el legislador tuvo la intención de procurar la salud de los consumidores de drogas y proteger a la sociedad de las consecuencias perniciosas derivadas del consumo de las mismas, por lo que consideró que ambas finalidades son constitucionalmente válidas (Idem.).

Al analizar si la prohibición de consumir mariguana para fines lúdicos y las acciones necesarias para llevar a cabo el autoconsumo constituye una medida idónea para proteger la salud y el orden público, se destaca que la idoneidad de una medida legislativa debe mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas. Así, se afirma que “el ‘sistema de prohibiciones administrativas’ configurado por los artículos impugnados no ha logrado disminuir el consumo de marihuana”. Sostienen que la idoneidad de la medida de prohibir el consumo de marihuana debe justificarse constitucionalmente mostrando que éste afecta la salud y el orden público, aun cuando dicha afectación sea mínima (Idem.).


Foto: succo No obstante, en el amparo se afirma que los daños a la salud derivados del consumo de mariguana no son graves; que los consumidores regulares de esta sustancia no califican necesariamente como farmacodependientes; que los reportes coinciden en que la mariguana tiene un muy bajo grado de incidencia en el consumo de drogas más riesgosas, que la evidencia es altamente especulativa, porque, por sí mismo, este narcótico no induce la comisión de delitos violentos, sino todo lo contrario: inhibe los impulsos de agresión del usuario, por lo que se concluyó que el consumo de mariguana no incentiva la comisión de otros delitos (Idem.).

Además, en el documento se destaca la asociación entre consumo de mariguana y accidentes automovilísticos, porque los estudios muestran que el consumo disminuye las habilidades necesarias para manejar automóviles y, por tanto, aumenta las probabilidades de causar accidentes viales, sosteniendo que, por lo tanto, este consumo de marihuana es un factor que aumenta la probabilidad de causar accidentes vehiculares, lo que significa que la medida impugnada “únicamente en este aspecto” también es una medida idónea para proteger el orden público (Idem.). Este aspecto pone en evidencia una contradicción, pues en la misma sentencia se demuestra que existe una afectación mínima al orden público, lo cual hubiera justificado negar el amparo.

Por otra parte, se destaca que la legalización del consumo de mariguana en otros países y la permisión del consumo de tabaco y alcohol han sido acompañadas de políticas educativas y de salud, que formarían una medida alternativa a la prohibición (Idem.). Asimismo, se sostiene que las prohibiciones a que se publicite el producto, así como las políticas educativas y de salud son medidas idóneas y que las regulaciones que prohíben conducir o manejar instrumentos peligrosos cuando se está bajo el influjo de sustancias como la mariguana también son medidas eficaces para prevenir accidentes y proteger la salud de consumidores y terceros. En su opinión, “las medidas alternativas intervienen con menor intensidad el derecho al libre desarrollo de la personalidad” que el sistema de prohibiciones administrativas (Idem.).

Por lo anterior, se sostiene en el amparo que las regulaciones alternativas resultan más benignas para el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que el sistema de prohibiciones administrativas constituye una medida innecesaria. Debido a que “En claro contraste con las escasas afectaciones en la salud y el orden público que protege el ‘sistema de prohibiciones administrativas’ sobre el consumo de marihuana regulado en la Ley General de Salud, se ubica la intensa afectación al derecho al libre desarrollo de la personalidad que supone dicha medida legislativa” (Idem.).

En este sentido, como “la forma en la que un individuo desea recrearse pertenece a su esfera más íntima y privada”, la medida analizada impide a los quejosos decidir qué actividades recreativas o lúdicas desean realizar. Debido a esto, se destaca que “el ‘sistema de prohibiciones administrativas’ […] ocasionan una afectación muy intensa al derecho al libre desarrollo de la personalidad en comparación el grado mínimo de protección a la salud y al orden público que se alcanza con dicha media” (Idem.). Aunque se reconoce que el legislador puede limitar el ejercicio de actividades que supongan afectaciones a los derechos que protege nuestra Constitución, la Primera Sala afirma que en el caso de la mariguana, no encuentra que tales afectaciones fueran de una gravedad tal que ameriten una prohibición absoluta a su consumo. Así, después de afirmar que la Primera Sala “no minimiza los daños que puede ocasionar la marihuana en el consumidor mayor de edad, sin embargo, entiende que la decisión sobre su uso sólo le corresponde tomarla a cada individuo” (Idem.).

Por lo anterior, la Primera Sala concluye que:

…resultan inconstitucionales los artículos 235, 237, 245, 247 y 248, todos de la Ley General de Salud, en las porciones que establecen una prohibición para que la Secretaría de Salud emita autorizaciones para la realización de los actos relacionados con el consumo personal con fines recreativos (sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer, transportar), en relación únicamente y exclusivamente con el estupefaciente “cannabis” (sativa, índica y americana o mariguana, su resina, preparados y semillas) y el psicotrópico “THC” (tetrahidrocannabinol, los siguientes isómeros: ∆6a (10a), ∆6a (7), ∆7, ∆8, ∆9, ∆10, ∆9 (11) y sus variantes estereoquímicas), en conjunto conocidos como marihuana.

Esta declaratoria de inconstitucionalidad, se apresuran a aclarar, no supone en ningún caso autorización para realizar actos de comercio, suministro o cualquier otro que se refiera a la enajenación o distribución de las substancias antes aludidas (Idem.). Asimismo, se menciona que se debe permitir que los recurrentes reciban una autorización de la Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la mariguana, y que “no incurrirán en los delitos contra la salud previstos en la Ley General de Salud y el Código Penal Federal” (Idem.). Además, destacan que: “dicha declaratoria de inconstitucionalidad se circunscribe exclusivamente a las porciones normativas que se refieren al estupefaciente ‘cannabis’ y el psicotrópico ‘THC’ (tetrahidrocannabinol, los siguientes isómeros: ∆6a (10a), ∆6a (7), ∆7, ∆8, ∆9, ∆10, ∆9 (11) y sus variantes estereoquímicas), en conjunto conocidos como ‘marihuana’” (Idem.).

A manera de conclusión: uso lúdico de Cannabis, problemas presentes y futuros

Como los jueces no pueden con el pretexto de insuficiencia, deficiencia u oscuridad de la ley para dejar de decidir una controversia, parece adecuado que se haya resuelto este tema en los términos destacados; sin embargo, una primera reflexión muestra el choque de racionalidades y contradicciones en los operadores jurídicos. Por una parte fracturan innecesariamente en “dos sistemas” el contenido de tipos penales en normas administrativas, lo que obligará en el futuro a realizar el mismo control de constitucionalidad con otros tipos penales plasmados en leyes administrativas; y, por la otra, aunque se acepta que la mariguana es objeto de debate, se toma posición en un tema no jurídico –sino científico—, al sostener que los daños asociados a ésta “no son graves”, lo que se sustenta en estudios que están sujetos a debate y donde no existe evidencia concluyente; además, se puede advertir una “suplencia” no muy legal en este asunto.

También llama la atención que la Primera Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación se haya arriesgado a construir un derecho al libre desarrollo de la personalidad partiendo de un fundamento teórico tan difuso, porque, como lo destaca Ana I. Marrades Puig, no existe una clara definición de libre desarrollo de la personalidad, especialmente una definición jurídica, ya que en el concepto personalidad confluyen factores extrajurídicos, tanto psicológicos como éticos (MARRADES PUIG, 2002). ¿Por qué no se argumentó a partir del derecho a la intimidad o la privacidad? ¿Por qué no se argumentó desde la dignidad o desde la privacidad, como lo proponían los quejosos? ¿Por qué no se consideró el tema de la libertad en su dimensión filosófica y como fundamento de la cuestión ético-moral?

Así, como lo destaca Nicolás Angulo Sánchez al argumentar en torno al derecho al libre desarrollo de la personalidad, la expresión se asocia estrechamente a la idea de libertad personal o individual, de manera que todo obstáculo al libre desarrollo de la personalidad lo es a la libertad personal o a su dignidad. Así, afirma que:

…tal expresión carece del debido desarrollo legislativo y, asimismo, que los tribunales constitucionales a la hora de interpretar y aplicar esta expresión parten de una visión restringida y excesivamente individualista en su sentido burgués, que tiende a limitarse a proteger la esfera privada del individuo, en abstracto, de las agresiones o coacciones exteriores, sin querer ir más allá, es decir, sin querer derivar de dicha expresión obligaciones positivas de actuación por parte de los poderes públicos y privados en favor de la creación de condiciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales que permitan el libre desarrollo para todos y no sólo para los más privilegiados (2005).

Esto está plenamente identificado en el “cuidado” que tienen los ministros en la redacción su sentencia, lo que muestra la ideología presente en nuestros órganos jurisdiccionales, así como la levedad de su jurisdictio.


Portada original de la Constitucion Mexicana de 1917. El mismo Carlos Bernal Pulido, cuya doctrina se cita en la sentencia, sostiene que el derecho al libre desarrollo de la personalidad viene a suplir todos los ámbitos no regulados mediante la consagración constitucional de libertades específicas, ya que se trata de un plus o un contenido adicional al de las libertades específicas que la Constitución prevé, en cuyo ámbito “se enmarcan asuntos tan heterogéneos como la posibilidad de contraer matrimonio, vivir en unión libre o permanecer soltero, ser madre, elegir el propio nombre, escoger la opción sexual, definir la apariencia o la clase de educación que se quiera tener o el procedimiento médico que se desea aceptar cuando se está enfermo” (2005). Ante esto, cabre preguntarse ¿qué sucede cuando sí existe una libertad específica, como creemos que lo había en este caso? ¿Se debe preferir en automático el derecho al libre desarrollo de la personalidad?

Posiblemente un olvido mayúsculo de la sentencia sea el contenido del artículo 73, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que permite al Consejo de Salubridad General dictar medidas administrativas, que eventualmente pueden transformase en ley, en “contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo o degeneran la especie humana”, lo que pone en evidencia que constitucionalmente es factible imponer límites a ese espacio de libertad relacionado con “el libre desarrollo de la personalidad”, lo anterior es un problema en la sentencia, considerando el contenido de la contradicción de tesis 293/2011 y la supremacía constitucional.

La sentencia se va a debatir en el futuro en el foro jurídico mexicano, sobre todo porque en términos llanos crea el “derecho a morir lentamente”, cuyas consecuencias pueden ser impredecibles; no obstante, podemos identificar desde este momento algunos temas: si el derecho al libre desarrollo importa una libertad tan “indefinida”, como se argumentó, entonces nada impide que se construya el derecho al “no desarrollo de la personalidad”. Otra cuestión es el tema de la responsabilidad objetiva o por riesgo, creada del artículo 1913 del Código Civil Federal, que está latente en la sentencia; y el tema del derecho a la protección de la salud, como bienestar físico y mental y ejercicio pleno de capacidades, porque la sentencia parece permitir su vulneración cuando se alegue el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Hay otros temas que por los límites impuestos a la exposición no se pueden agotar en estas diez páginas.

Bibliografía

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MARRADES PUIG, Ana I., Luces y sombras del derecho a la maternidad. Análisis jurídico de su reconocimiento, Valencia: Universitat de Valéncia, 2002.

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ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (ministro ponente), “Amparo en revisión 237/2014. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, México, 2014.